Существенные условия предварительного договора аренды

Существенные условия предварительного договора аренды

Предварительный договор аренды

Предварительным именуется договор, в соответствии с которым стороны принимают на себя обязательство заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ (далее — Закон N 42-ФЗ), вступившего в силу с 01.06.2015). Поскольку в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (п. 3 ст. 607 ГК РФ), соответствующие данные должны содержаться и в предварительном договоре аренды. При этом имущество, подлежащее передаче в аренду, в основном договоре аренды может быть детализировано в большей степени, чем в предварительном, который может содержать условия об уточнении в будущем характеристик имущества (например, площади арендуемых помещений) и, соответственно, размера арендной платы (если он определяется этими характеристиками). Что касается предварительного договора аренды, суды отмечают, в частности, что указание в нем таких характеристик, как местоположение здания, где находятся помещения, которые являются объектом аренды, а также ориентировочной площади передаваемых в аренду помещений в здании является достаточным с точки зрения соблюдения правил ГК РФ о согласовании предмета договора (постановление ФАС Московского округа от 05.04.2011 N Ф05-2220/11).

С 01.06.2015 закон не требует при заключении предварительного договора достигать согласия по иным, кроме предмета, условиям основного договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 ГК РФ)*(1). Поэтому заключенный после этой даты предварительный договор аренды здания или сооружения может не содержать условия о размере арендной платы по основному договору (п. 1 ст. 654 ГК РФ).

При отсутствии в предварительном договоре аренды условий основного договора, которые должны быть согласованы сторонами, такой договор признается незаключенным и, следовательно, не порождает правовых последствий (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.03.2012 N Ф02-850/12).

Сторонами предварительного договора аренды являются арендодатель и арендатор (п. 1 ст. 429, ст. 606 ГК РФ). При этом следует заметить, что, хотя право сдачи имущества в аренду принадлежит собственнику этого имущества или лицу, управомоченному на совершение этого действия законом или собственником, заключить предварительный договор аренды может и лицо, не являющееся на момент заключения такого договора собственником имущества, которое будет предметом основного договора аренды. Как указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 14.07.2009 N 402/09, использование юридической конструкции предварительного договора передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем, чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора. То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе не может рассматриваться в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут иметь место на стадии исполнения, но никак не заключения предварительного договора. В свою очередь контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Следовательно, при заключении предварительного договора аренды должно применяться положение п. 1 ст. 609 ГК РФ, в соответствии с которым договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме.

Следует отметить, что условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), не является элементом формы этого договора. Кроме того, предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества. Поэтому предварительный договор аренды, в том числе предусматривающий заключение в будущем договора аренды здания или сооружения на срок один год и более, не относится к сделкам, требующим государственной регистрации в соответствии со ст. 164 ГК РФ (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, постановление Восемнадцатого ААС от 17.12.2009 N 18АП-10242/09).

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Если в обеспечение обязательства заключить основной договор арендатор предоставил арендодателю обеспечительный платеж, но основной договор аренды в установленный для этого срок стороны не заключили, сумма обеспечительного платежа должна быть возвращена арендатору (постановление ФАС Московского округа от 10.12.2009 N КГ-А40/12981-09).

Если одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Такое требование может быть заявлено в течение 6 месяцев с момента, когда соответствующая сторона не исполнила обязательство по заключению основного договора. При наличии между сторонами разногласий по условиям основного договора окончательная редакция договора определяется решением суда. В таком случае основной договор считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в таком решении.

Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ в редакции Закона N 42-ФЗ).

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Поэтому, если арендодатель направляет предложение заключить основной договор по истечении срока, который был установлен для заключения этого договора, обязанности заключить договор у арендатора не возникает (см. постановление Девятого ААС от 17.07.2009 N 09АП-9247/2009). Соответственно, арендатор в такой ситуации не может считаться уклонившимся от заключения основного договора.

*(1) Редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ, действовавшая до 01.06.2015 (даты вступления в силу Закона N 42-ФЗ, который внес ряд изменений в часть первую ГК РФ), предусматривала, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Следовательно, предварительный договор аренды, заключенный до этой даты, должен был определять не только предмет договора (имущество, подлежащее передаче в аренду), но и другие условия, названные в законодательстве как существенные или необходимые для договоров аренды, в частности, размер арендной платы по договору аренды здания или сооружения.

Чтобы быстрее получить прибыль, застройщики нередко сдают в аренду объекты недвижимости, право собственности на которые еще не зарегистрировано. А в некоторых случаях здания «заселяются» арендаторами уже на стадии строительства. Отношения между арендатором и застройщиком в таких ситуациях оформляются предварительным договором аренды. К сожалению, вопросы реализации такого договора и его налогообложение в настоящее время не урегулированы. Кроме того, практически по всем аспектам, связанным с осуществлением предварительного договора аренды, официальные органы и арбитражные судьи высказывают противоположные точки зрения.

Содержание предварительного договора

Отношения сторон по договору аренды регулируются Гражданским кодексом РФ. Согласно ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями также могут быть лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду.

В процессе же строительства зданий помещения в не завершенном строительством объекте не могут быть предметом договора аренды в соответствии с законодательством, поскольку право собственности на готовый объект появится у владельца только после оформления акта приемки здания в эксплуатацию, а также его государственной регистрации.

Однако в последнее время получило распространение заключение предварительного договора аренды между застройщиком (будущим владельцем объекта недвижимости) и будущим арендатором в процессе строительства объекта. Согласно такому договору будущий арендатор перечисляет денежные средства застройщику в период строительства или в период строительно-монтажных работ, которые впоследствии будут постепенно включаться в счет будущей арендной платы.

Нужно отметить, что предварительный договор аренды содержит в себе много нюансов, от которых зависит бухгалтерский учет и налогообложение этих сделок.

Нормативное регулирование предварительного договора аренды осуществляется на основании ст. 429 ГК РФ. Предварительный договор составляется в простой письменной форме и должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия будущего основного договора.

К существенным условиям договора относятся:

  • местонахождение здания или отдельных помещений;
  • площадь подлежащего сдаче в аренду помещения;
  • срок аренды;
  • размер арендной платы;
  • другие признаки, которые позволяют идентифицировать договор.

Отсутствие в предварительном договоре этих существенных условий может повлечь за собой признание договора незаключенным при наличии разногласий между застройщиком и арендатором (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.07.2004 № Ф04-5035/2004 (А27-3030-11).

Поскольку цель предварительного договора – это все-таки заключение основного договора, то можно порекомендовать также помимо существенных условий включать в текст предварительного договора аренды и другие возможные ситуации, от исхода которых зависит заключение основного договора аренды.

В соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

В случаях когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ, то есть другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В предварительном договоре можно предусмотреть штрафные санкции для застройщика за несвоевременную передачу площадей в аренду.

Читайте также:  Симоненко наталья красноярск одноклассники

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 5 ст. 429 ГК РФ).

Предварительный договор аренды не подлежит госрегистрации (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59). ВАС РФ указал, что «предварительный договор, по которому стороны обязались заключить основной договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является сделкой с недвижимостью исходя из требований ст. 164 ГК РФ, поскольку предметом предварительного договора аренды являются обязательства сторон по поводу заключения будущего договора аренды, а не обязательства по поводу недвижимого имущества».

Платежи по предварительному договору

Согласно предварительному договору аренды будущий арендатор перечисляет некоторую сумму на расчетный счет организации застройщика.

Разберемся, чем она является – задатком или авансом. Впрочем, в договоре эта сумма также может быть названа обеспечительным платежом, гарантийным депозитом, страховым депозитом и др. Возникает вопрос: облагается ли эта сумма налогом на добавленную стоимость у получателя платежа?

Организация определяет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость согласно подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ в день получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Если предварительный платеж квалифицируется застройщиком и арендатором как аванс, то в бухгалтерском учете застройщика на дату получения денежных средств по предварительному договору отражается проводка:

Дебет 51 Кредит 62 субсчет «Авансы полученные»

– получены денежные средства по предварительному договору

Дебет 76 субсчет «НДС с авансов» Кредит 68 субсчет «Расчеты по НДС»

Если организация использует метод начисления доходов и расходов, то денежные средства, полученные в виде предварительной оплаты товаров, работ и услуг, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (подп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ).

В дальнейшем, когда сумма предварительного платежа будет постепенно включаться в счет ежемесячной арендной платы, на момент отражения услуг по аренде помещений согласно основному договору в бухгалтерском учете и для целей налогообложения прибыли у арендодателя будет показан доход.

При отражении арендной платы бухгалтер сделает следующие проводки:

Дебет 62 субсчет «Основные расчеты» Кредит 90 субсчет 1 «Выручка»

– отражена ежемесячная аренда

Дебет 90-3 Кредит 68 субсчет «Расчеты по НДС»

Дебет 62 субсчет «Авансы полученные» Кредит 62 субсчет «Основные расчеты»

– учтена часть аванса в счет обязательств по основному договору

Дебет 68 субсчет «Расчеты по НДС» Кредит 76 субсчет «НДС с авансов»

– частично зачтен НДС с полученного аванса.

Поскольку аванс носит возвратный характер, то при отказе потенциального арендатора от подписания основного договора застройщик обязан вернуть полученный аванс в отличие от задатка.

Что меняется в сути предварительного договора и в уплате НДС, если в договоре предварительный платеж будет назван задатком?

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

На сумму перечисленного задатка у потенциального арендатора делается запись:

Дебет 76 Кредит 51 – перечислены денежные средства в качестве задатка.

У застройщика соответственно будут сделаны следующие записи:

Дебет 51 Кредит 76 – получены денежные средства в качестве задатка

Дебет 008 – отражен задаток на забалансовом счете.

В бухгалтерском и налоговом учете застройщика и арендатора ни доходов, ни расходов не возникает, следовательно, в налогооблагаемой базе по налогу на прибыль эта сумма у застройщика не включается, как не включается она и в состав расходов у арендатора. Эта позиция не вызывает споров с налоговыми органами.

А вот по вопросу НДС есть две точки зрения. Официальная позиция заключается в том, что сумма задатка облагается НДС в момент его получения. Эта точка зрения изложена в письмах УМНС России по г. Москве от 30.05.2003 № 24-11/29028, от 11.08.2004 № 24-11/52500.

Другая точка зрения присутствует в решениях некоторых арбитражных судов, в частности в Постановлении ФАС Уральского округа от 01.12.2005 № Ф09-5394/05-С2. По мнению арбитражных судей, функция задатка обеспечительная, поэтому в смысле начисления НДС его нельзя приравнять к авансу.

Мнение, которое состоит в том, что сумма возвратного гарантийного обеспечения не облагается НДС, поучило поддержку и в Постановлении ФАС Московского округа от 10.07.2007 № КА-А40/6494-07. В данном случае суд указал, что получение гарантийного обеспечения не является операцией по реализации.

Задаток является мерой обеспечения исполнения обязательств и не может быть признан авансовым платежом до момента начала исполнения договора, поскольку именно в этот момент задаток становится платежом.

Но и среди судей нет единого мнения по поводу того, освобождает ли застройщика от уплаты НДС квалификация платежа по предварительному договору аренды в качестве задатка. Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006(27635-А70-9) говорится, что поскольку условием предварительного договора определено, что сумма задатка засчитывается в счет причитающихся будущих платежей по основному договору, то это свидетельствует о платежной, а не об обеспечительной функции денежных средств. Следовательно, задатком их считать нельзя, несмотря на то что стороны в формулировках предварительного договора употребили именно это название.

Для того чтобы задаток сохранил свою обеспечительную функцию и не толковался как аванс, по окончании договора предварительной аренды он не должен засчитываться в счет будущей арендной платы, а должен быть возвращен арендатору перед заключением основного договора. То есть в предварительном договоре должно быть наличие обязательства у застройщика по возврату денежных средств.

На практике возврата задатка, как правило, не происходит. Перечисленные суммы направляются в зачет арендных платежей по основному договору. В момент зачета задатка в счет основного договора реализуется его платежная функция, при этом НДС должен быть исчислен с полной суммы задатка, поскольку в этом случае задаток становится авансом.

В бухгалтерском учете арендодателя эта операция отражается следующим образом:

Дебет 76 Кредит 62 субсчет «Основные расчеты»

– сумма задатка засчитана в счет обязательств по основному договору

Дебет 76 субсчет «НДС с авансов» Кредит 68 субсчет «Расчеты по НДС»

– задаток списан с забалансового счета.

Называя в договоре предварительный платеж задатком, застройщик в случае незаключения основного договора несет риски двойных потерь. Так, в соответствии со ст. 381 ГК РФ при невозможности исполнения договора задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, если – сторона, получившая денежные средства, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Также сторона, ответственная за неисполнение договора, может быть обязана возместить другой стороне и убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено в договоре.

Таким образом, в случае неисполнения обязательств по предварительному договору одной из сторон задаток фактически становится штрафом.

Если основной договор аренды не будет подписан по вине потенциального арендатора, то застройщик не должен возвращать перечисленный ему по предварительному договору задаток и в связи с п. 3 ст. 250 НК РФ у него появится обязанность уплатить с нее налог на прибыль. Санкции за нарушение договорных обязательств и суммы возмещения убытков и ущерба признаются для целей налогообложения прибыли внереализационными доходами. Это подтверждено в письмах УФНС России по г. Москве от 08.08.2006 № 18-11/3/70204@ и от 28.11.2005 № 18-12/3/87253.

В бухгалтерском учете застройщика сумма задатка в виде штрафных санкций отражается так:

Дебет 76 Кредит 91 субсчет 1 «Прочие доходы».

Как учесть расходы?

Очень часто арендатор еще до заключения основного договора аренды в соответствии с условиями предварительного договора самостоятельно производит затраты на отделку помещений, ремонт, оплату коммунальных платежей и другие расходы.

Но может ли арендатор учитывать такие расходы в целях налогообложения прибыли в момент их осуществления? Официальная позиция налоговых органов заключается в том, что эти суммы списать в счет уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль нельзя. Эту позицию налоговики неоднократно приводили в своих письмах (письма УФНС России по г. Москве от 05.10.2006 № 20-12/87641, от 22.05.2006 № 20-12/43852@).

Логика официальных рассуждений заключается в следующем.

Основным признаком договора аренды согласно ГК РФ является передача арендодателем (собственником) арендатору имущества во временное владение и пользование за плату. Поскольку предварительный договор аренды не содержит этого признака, такой договор не может являться сделкой с недвижимостью, как уже упоминалось выше (п. 8, 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59), а значит, и расходы по договору предварительной аренды нельзя учесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, так как они не соответствуют условиям, установленным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Также предварительный договор с гражданско-правовой точки зрения – это протокол о намерениях, который только обязывает стороны заключить в будущем договор на условиях предварительного договора. Следовательно, предварительный договор не является основанием для учета расходов. Уменьшать бухгалтерскую и налогооблагаемую прибыль можно будет только после заключения основного договора и подписания акта сдачи-приемки площадей в аренду. Ведь при неустановленных в соответствии с ГК РФ арендных отношениях (у арендодателя отсутствует государственная регистрация прав на недвижимость) арендатору при осуществлении затрат сложно доказать экономическую обоснованность расходов в период действия предварительного договора аренды в целях налогообложения прибыли.

Точка зрения о невозможности принятия расходов по предварительному договору аренды в целях налогообложения прибыли подробно изложена и в Письме УФНС России по г. Москве от 08.09.2007 № 20-12/086935.

В данном разъяснении налоговики, в частности, указали, что для целей исчисления налога на прибыль также не учитываются расходы на компенсацию арендодателю стоимости коммунальных услуг (электро- и теплоснабжение и др.), не включаемой в состав арендной платы, а выплачиваемой отдельно за помещение, которое не получено в аренду.

Читайте также:  Возможна ли перепланировка в ипотечной квартире

В качестве основания для своей позиции в разъяснении приведены письма Минфина России от 09.11.2006 № 03-03-04/1/742 и от 26.08.2002 № 04-02-06/3/62, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59.

Однако и по этому вопросу есть арбитражная практика в защиту налогоплательщиков, в частности, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.04.2007 № Ф04-2117/2007(33186-А27-31). В этом Постановлении разъясняется, что нормы налогового законодательства не ставят в зависимость учет затрат от юридической правомерности пользования помещением, а затраты учитываются при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, подтверждающих факт их совершения. Расходы должны быть направлены на получение дохода, что подтверждает их экономическую обоснованность, и, следовательно, признание их для налогообложения прибыли и вычетов НДС по ним правомерно.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 02.05.2007 № Ф04-2578/2007(33740-А75-25) суд снова поддержал сторону налогоплательщика-арендатора, сделав акцент не на гражданско-правовых аспектах предварительного договора, а на фактическом использовании помещений для извлечения дохода.

Позиция налогоплательщика поддержана и в Постановлении ФАС Поволжского округа от 12.02.2008 № А12-10256/07-С60.

Часто будущий арендатор за свой счет осуществляет с согласия будущего арендодателя не возмещаемые в дальнейшем расходы на строительно-отделочные работы или капитальные вложения в форме неотделимых улучшений в арендуемое имущество (нежилое помещение).

Арендодатель, как правило, стоимость неотделимых улучшений в арендованное имущество не компенсирует. У арендатора в этом случае возникает вопрос: как он сможет учесть при налогообложении прибыли расходы на капитальные вложения, понесенные им за время действия предварительного договора?

По общему правилу неотделимые улучшения, произведенные арендатором с согласия арендодателя, в целях налогообложения прибыли признаются амортизируемым имуществом (п. 1 ст. 256 НК РФ).

Капитальные вложения в арендованные объекты основных средств амортизируются в порядке, определенном в п. 1 ст. 258 НК РФ:

  • капитальные вложения, стоимость которых возмещается арендатору арендодателем, амортизируются арендодателем в порядке, установленном НК РФ;
  • капитальные вложения, произведенные арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не возмещается арендодателем, амортизируются арендатором в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации, рассчитанных с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств в соответствии с Классификацией основных средств, утверждаемой Правительством РФ.

Капитальные вложения должны быть сделаны в предоставленный в аренду объект основных средств (п. 1 ст. 256 НК РФ). Предварительный договор в период его действия такой возможности арендатору не предоставляет.

По нашему мнению, в этом случае капитальные вложения расцениваются как безвозмездная передача результата работ в пользу застройщика или собственника. Согласно п. 16 ст. 270 НК РФ стоимость безвозмездно переданного имущества и затраты, связанные с такой передачей, не учитываются в составе расходов у арендатора при исчислении налога на прибыль. А вот у застройщика такая передача неотделимых улучшений повлечет за собой налоговые последствия в виде уплаты НДС и налога на прибыль.

Арендатор сможет учесть неотделимые улучшения в арендованный объект как амортизируемое имущество, но только после заключения основного договора аренды. Арендодатель же согласие на осуществление капвложений в объект основного средства должен подтвердить в письменной форме. Кроме того, в составе акта, подтверждающего факт совершения капитальных вложений, не должно быть затрат, понесенных арендатором до момента заключения основного договора аренды и получения от арендодателя согласия на осуществление вложений в арендуемое помещение.

Гражданско-правовая трактовка предварительного договора аренды не может квалифицировать стоимость таких работ как неотделимые улучшения, поскольку режим неотделимых улучшений возникает только из основного договора аренды. Эта логика закреплена и в Письме Минфина России от 30.07.2008 № 03-03-06/2/99. В этом Письме подтверждено, что предварительный договор закрепляет только намерение сторон в будущем заключить договор и, следовательно, на стадии предварительного договора организация не осуществляет расходы.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

При этом в договоре должны быть указаны данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Согласно ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (либо лицам, управомоченным на это законом или собственником).

Таким образом, для заключения указанного договора необходимо, чтобы существовал объект аренды и был определен его собственник, то есть были оформлены соответствующие права на недвижимое имущество.

Нередко на практике еще на стадии строительства торговых или офисных центров будущие собственники уже предлагают площади под аренду. Места в здании могут быть распределены и предоставлены под отделку еще до ввода объекта в эксплуатацию и получения свидетельства о госрегистрации права собственности. Как в этом случае оформить отношения, ведь предмета договора аренды как такового еще нет? На помощь приходит предварительный договор, предусмотренный ст. 429 ГК РФ. Каковы его особенности применительно к арендным отношениям? Как правильно квалифицировать платежи по предварительному договору?

Далее мы рассмотрим особенности предварительного договора.

Предмет предварительного договора аренды.

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возникает вопрос: можно ли считать правомерным предварительный договор аренды по строящемуся объекту еще до того, как собственник получит на руки свидетельство о праве собственности на объект, сдаваемый в аренду?

При оценке вышеназванного договора как правомерной сделки нужно учитывать судебную практику по аналогичным спорам. В частности, Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 № 402/09 (далее Постановление № 402/09) определено, что использование юридической конструкции предварительного договора аренды имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, обязательного для заключения основного договора.

То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе нельзя рассматривать в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут быть на стадии исполнения, но никак не заключения предварительного договора. В свою очередь, контр­агент имеет право в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора.

Аналогичная позиция (со ссылкой на Постановление № 402/09) изложена в постановлениях ФАС МО от 19.03.2013 № А40-11001/12‑142‑101, ФАС ВСО от 06.06.2012 № А19-17382/2011, ФАС ДВО от 04.04.2011 № Ф03-912/2011.

Иными словами, предварительный договор аренды может быть заключен, даже если на момент подписания его сторонами у будущего арендодателя не оформлены права собственности на помещение.

Форма предварительного договора .

Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, предусмотренной для основного договора, а если она не установлена, то в письменной форме.

Напомним, что договор аренды с участием юридического лица должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 609, п. 1 ст. 651 ГК РФ), а если срок аренды составляет не менее одного года, то договору необходима государственная регистрация (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ).

Обращаем ваше внимание, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не требует государственной регистрации. Об этом говорится в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 (далее – Информационное письмо № 59).

Вот какое обоснование в нем дано. В силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не может считаться также сделкой с недвижимостью исходя из требований ст. 164 ГК РФ. Предмет предварительного договора – обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

Обязательное условие договора аренды.

Напомним, что согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

А вот предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора. Иначе он признается недействительным. На это указывает п. 3 ст. 429 ГК РФ.

Таким образом, предварительный договор аренды должен содержать конкретные характеристики, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче в аренду (этаж, место расположения, адрес). В противном случае (при отсутствии таких характеристик), если у сторон договора возникнут разногласия, которые они будут решать в судебном порядке, суд может признать такой договор незаключенным.

Пример тому – Постановление ФАС ВСО от 28.03.2012 № А58-5257/10. В договоре отсутствовали данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче в качестве объекта аренды (не было указаний на площадь помещений либо порядок определения таковой). Судьи отметили, что у сторон при подписании предварительного договора имелась возможность согласовать местонахождение, площадь и иные технические характеристики имущества, в отношении которого должен быть заключен договор аренды, в частности, посредством внесения в предварительный договор сведений из проектной документации строящегося здания. На основании этого судьи признали предварительный договор незаключенным, заметив, что фактическое нахождение в пользовании истца нежилых помещений в данном здании не свидетельствует о согласовании между сторонами соответствующего существенного условия при подписании сторонами предварительного договора.

Срок, в который стороны обязуются заключить основной договор

В соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Правила определения сроков указаны в ст. 190 ГК РФ, в силу которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Читайте также:  Допрос сотрудника полиции в качестве свидетеля

В силу п. 6 ст. 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Например, ФАС ВВО в Постановлении от 03.12.2012 № А79-5892/2012 рассмотрел следующую ситуацию. Стороны заключили предварительный договор аренды земельного участка 03.10.2005. При этом срок заключения основного договора в предварительном договоре сторонами не был определен. Суд установил, что основной договор не заключен, в связи с чем правомерно счел, что обязательства по предварительному договору прекратились 04.10.2006. Сторона, перечислившая денежные средства на основании предварительного договора и не получившая встречного исполнения, вправе потребовать возврата денежных средств.

Уклонение от заключения основного договора аренды

Президиум ВАС неоднократно и последовательно подчеркивал, что исключительным предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора (п. 14 Информационного письма № 59, Постановление № 402/09).

Предварительный договор имеет организационную функцию и создает те юридические предпосылки для обязательного заключения основного договора, которые служат гарантией для участников гражданского оборота. Данная гарантия подкрепляется и специальным способом защиты: в случаях, когда одна сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, в силу п. 5 ст. 429 ГК РФ применяется п. 4 ст. 445 ГК РФ. Согласно этой норме другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные убытки.

Имейте в виду, что речь идет о возмещении убытков, причиненных незаключением основного договора. На практике может сложиться ситуация, когда сторона, предоставляющая помещения в пользование, вовсе не уклоняется от заключения основного договора, однако задерживает сроки ввода объекта в эксплуатацию. Возможно ли в этом случае применение к ней неустойки?

Аналогичный случай, к примеру, рассматривал ФАС ВВО в Постановлении от 28.02.2012 № А79-1501/2011. Судьи пришли к выводу, что неустойка за нарушение срока открытия торгового центра как способ обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор и мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства системой действующего гражданского законодательства не предусмотрена.

При этом они сослались на Определение КС РФ от 21.12.2011 № 1653-О-О, где уточняется, что приведенные взаимосвязанные положения как по своему буквальному смыслу, так и в системе норм действующего гражданского законодательства устанавливают лишь гражданско-правовые последствия, наступающие в случае уклонения стороны от заключения основного договора, и отношений, связанных с обеспечением исполнения обязательства, к которому относится неустойка, не регулируют.

Такой же правовой позиции придерживается Президиум ВАС в Постановлении № 402/09: контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора.

Споры вокруг предварительного договора аренды

За редким исключением предварительные договоры аренды носят безвозмездный характер. Обычно они предусматривают уплату будущим арендатором в пользу будущего арендодателя определенной денежной суммы. На практике этот платеж именуют по-разному: задаток, авансовый арендный платеж, обеспечительный платеж, гарантийный платеж.

Полагаем, что называть этот платеж авансом неверно. Ведь предметом предварительного договора является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной договор, следовательно, в рамках предварительного договора стороны не могут полностью или частично исполнять свои обязательства по еще не заключенному основному договору.

Что касается задатка, то в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ он выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Предварительный договор не создает имущественных (денежных) обязательств (в соответствии со ст. 429 ГК РФ он только обязывает заключить основной договор в будущем). Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, не могут быть реализованы.

При получении будущим арендодателем аванса или задатка у него возникает риск: плательщик после осуществления платежа может признать положение об авансе (задатке) недействительным и потребовать его возврата с уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ. Например, в Постановлении ФАС УО от 09.06.2008 № Ф09-4135/08-С6 судьи указали, что денежные средства в виде аванса по арендной плате и аванса за эксплуатационные услуги получены застройщиком по предварительному договору в отсутствие на то правовых оснований и являются его неосновательным обогащением.

Арбитражная практика.

Но этот пример непоказателен. Надо отметить, что до недавнего времени в арбитражной практике отсутствовал единообразный подход к разрешению следующих вопросов [1] . Можно ли заключать предварительный договор аренды в том случае, когда арендатор не является собственником объекта аренды? Возможно ли передавать в пользование объект недвижимости до момента, когда он будет введен в эксплуатацию? Как квалифицировать отношения сторон, если объект был фактически передан будущему арендатору, например, для совершения отделочных и ремонтных работ? Наконец, будут ли считаться денежные средства, полученные по предварительному договору аренды, неосновательным обогащением?

Недавно свое мнение по поводу предварительного договора аренды высказал Президиум ВАС (Постановление от 15.01.2013 № 9798/12).

Суть дела заключалась в следующем. Организация по предварительному договору субаренды перечислила предпринимателю 575 тыс. руб. Договор субаренды заключен не был. Предприниматель средства не вернул. Организация обратилась в арбитражный суд с иском о возврате неосновательного обогащения, сославшись на то, что никаких оснований для перечисления указанной суммы не имелось.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что на момент заключения предварительного договора субаренды объект недвижимости, в котором располагалось спорное арендуемое помещение, как объект гражданского оборота (ст. 128 ГК РФ) не существовал, следовательно, возмездное пользование (обязательный признак арендных отношений) данным объектом было невозможно. Основной договор субаренды заключен не был, обязанность по оплате пользования имуществом у организации не возникла, поэтому оснований для получения предпринимателем спорной денежной суммы не имелось.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд апелляционной инстанции, поддержанный судом кассационной инстанции (см. Постановление ФАС ВСО от 20.06.2012 № А33-18187/2011), исходил из того, что на стороне ответчика (предпринимателя) неосновательное обогащение не возникло, потому как организация произвела оплату на основании предварительного договора субаренды и использовала для дальнейшей отделки переданные ей помещения.

Организация обратилась в ВАС с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о взыскании неосновательного обогащения.

Однако Президиум ВАС согласился с выводом ФАС ВСО об отсутствии оснований для взыскания с предпринимателя неосновательного обогащения и привел следующие аргументы.

В силу положений п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Соответственно, предварительный договор не может устанавливать для сторон каких-либо иных обязательств, в том числе обязанности передавать имущество или производить платежи за пользование им.

При этом правила ст. 429 ГК РФ не требуют того, чтобы имущество, являющееся предметом будущего договора, существовало на момент заключения предварительного договора. Согласно п. 3 этой статьи предварительный договор должен лишь содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Вместе с тем, как следует из условий заключенного сторонами предварительного договора субаренды и обстоятельств, связанных с его исполнением, этот договор, несмотря на свое название, помимо обязанности сторон заключить в будущем договор суб­аренды, устанавливал непосредственную обязанность предпринимателя передать обществу во владение соответствующие помещения для целей их последующей отделки и обязанность организации вносить плату за период такого владения.

Пунктом 3 ст. 421 НК РФ установлено, что стороны могут заключить договор, включающий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, заключенный сторонами спорный договор фактически являлся смешанным договором, содержащим не только условия предварительного договора субаренды нежилых помещений, но и условия о передаче этих помещений во владение будущему субарендатору в специально оговоренных целях для выполнения отделочных работ и о внесении им платы.

ГК РФ не содержит норм, запрещающих передавать помещения в не введенном в эксплуатацию здании для их отделки и ремонта.

Как видно из условий спорного договора, при его заключении стороны исходили из необходимости выполнения обществом отделочных работ в расположенных в не введенном в эксплуатацию здании помещениях, которые оно намеревалось взять в субаренду. Все условия этого договора, включая плату, установлены по соглашению сторон. Очевидно, стороны исходили из того, что условия отвечают их интересам и обязанность одной стороны передать эти помещения во владение контрагента для выполнения необходимых работ корреспондирует обязанности контрагента вносить за них плату.

Поскольку, как следует из материалов дела, предприниматель выполнил обязанность по договору и передал помещения во владение общества, а общество вносило определенную договором плату, основания, предусмотренные гл. 60 «Обязательства вследствие неосновательного обогащения» ГК РФ, для удовлетворения требования общества о возврате предпринимателем этой платы как неосновательного обогащения отсутствуют.

Итак, какие важные выводы сделал Президиум ВАС в указанном постановлении? Он отметил, что, во-первых, действующее гражданское законодательство не содержит норм, запрещающих передавать помещения в не введенном в эксплуатацию здании для их отделки и ремонта, а во-вторых, действующему законодательству также не противоречит установленная условиями предварительного договора аренды обязанность будущего арендатора вносить плату за период нахождения помещений в его владении.

Полагаем, что это постановление не только будет важно для регулирования взаимоотношений арендатора и арендодателя, но и внесет некоторую ясность в проблему учета для целей исчисления налога на прибыль расходов, возникающих в период действия предварительного договора аренды.

[1] Об этом, например, свидетельствуют постановления ФАС СЗО от 24.02.2011 № А13-1069/2010, ФАС МО от 28.04.2009 № А40-26355/08 113 251, ФАС ЦО от 20.02.2009 № А68-2278/06-257/4-117/Я-192/3-08, ФАС УО от 09.06.2008 № А76-13834/2007.

Ссылка на основную публикацию
Судебная практика по капитальному ремонту многоквартирных домов
Капитальный ремонт представляет собой определенный комплекс работ, направленный на обеспечение нормального, с точки зрения законодательства и строительных норм, состояния. Он...
Ст 27 закона о государственном кадастре недвижимости
Статья 27. Отказ в осуществлении кадастрового учета ГАРАНТ: См. комментарии к статье 27 настоящего Федерального закона 1. Орган кадастрового учета...
Ст 318 319 ук рф судебная практика
# Название Cуд Решение 548178 Приговор суда по ст. 319 УК РФ Игнатьев А.А. совершил преступления в г. Кемерово при...
Судебная практика это определение
Решения судов, основанные на применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации. В разделе представлены судебные решения по различным статьям ГК РФ...
Adblock detector